Nach § 1 HGB (Handelsgesetzbuch) ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Nach Absatz 2 ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Definition Gewerbe: Gewerbe ist jede planmäßige auf Dauer angelegte nach außen gerichtete Tätigkeit zum Zwecke der Gewinnerzielung, die nicht freier Beruf ist.

 

Problematisch ist, ob die Erlaubtheit der Tätigkeit ebenfalls Voraussetzung des Gewerbebetriebes im obigen Sinne ist. Dies wird in der Literatur verschiedentlich behandelt.

Beispiel: Betreibt der Hehler ein Gewerbe?

 

Teilweise vertretene Ansicht der Literatur: Verbotene Tätigkeiten seien kein Gewerbe. Ansonsten würde die Einheit der Rechtsordnung unterlaufen (Rechtsgeschäfte des Gewerbes sind nach §§ 134, 138 nichtig). Hier kann die Argumentation zur Problematik, ob sittenwidrige Verträge vom Betrugstatbestand des § 263 geschützt sind herangezogen werden.

 

Herrschende Meinung: Verbotene Tätigkeiten können ebenfalls Gewerbetätigkeiten sein. Als Begründung wird hier angeführt, dass der Täter nicht privilegiert werden darf und sich den Nachteilen des Handelsrechts unterwerfen muss.

 

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